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Tras las reducciones de penas a algunos condenados por delitos sexuales a partir de la entrada en vigor de la ley del 'sólo sí es sí', se ha cuestionado una interpretación que ha circulado en redes y en televisión sobre si la fusión de los delitos de abuso y agresión sexual, uno de los ejes de la norma, deriva de un mandato del Convenio de Estambul contra la violencia contra las mujeres.
En Maldita.es analizamos en cinco preguntas y respuestas breves las claves de este debate que podrás ampliar con el desarrollo del texto.
¿Qué es el Convenio de Estambul?
El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Un marco jurídico suscrito por 37 Estados miembros del Consejo de Europa que España ratificó en 2014, por lo que se comprometió a tomar “las medidas legislativas” necesarias [art. 5] para cumplir los objetivos que marcaba este convenio. En este sentido, la ley del ‘sólo sí es sí’ indicó en su preámbulo (el texto explicativo previo a la parte normativa de los artículos) que consideraba que esta ley cumplía con “las obligaciones asumidas” al ratificar el Convenio de Estambul. Si quieres saber más sobre esto, pincha aquí.
¿Qué significa la fusión de los delitos de abuso y agresión sexual?
Este término se refiere a que la ley del ‘sólo sí es sí’ modifica el Código Penal (CP) de manera que se elimina la distinción entre los delitos anteriormente tipificados como abuso y agresión sexual. Desde la entrada en vigor de la ley, el pasado 7 de octubre, el artículo 178 unifica como agresión sexual todo acto sexual que se produzca sin consentimiento de la otra persona y el abuso ya no existe como delito sino que queda englobado como agresión sexual. Si quieres saber más sobre esto, puedes hacer clic aquí.
Entonces, ¿era obligatoria esta fusión de delitos según el Convenio de Estambul?
Según tres juristas consultados por Maldita.es, la fusión no se incluía como obligación en el Convenio de Estambul explícitamente, como hemos podido comprobar al consultar el artículo 36 del texto (y no el 33, que citó uno de los abogados inmersos en este debate, que ha reconocido a Maldita.es que “se equivocó al invocar el artículo”).
Lo que el artículo 36 sí indica es que los Estados signatarios del Convenio deben adoptar medidas legislativas contra los actos sexuales sin consentimiento, como interpreta el Ministerio de Igualdad que ha hecho, y como se indica en el propio preámbulo de la ley del ‘sólo sí es sí' al fusionar los delitos de abuso y agresión sexual. Para saber qué más nos han explicado los expertos, puedes pinchar aquí.
Según el Gobierno, ¿qué vinculación hay entre reconocer el consentimiento, el Convenio y la fusión de los delitos?
A 29 de noviembre no hemos obtenido respuesta del Ministerio de Igualdad sobre este asunto. Cuando la ley del ‘sólo sí es sí’ entró en vigor, la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género observó en una nota de prensa que “una consecuencia inmediata” de haberse tipificado la agresión sexual “en torno al consentimiento” es la “eliminación de la figura del abuso sexual. Si no hay consentimiento, no es abuso: es agresión”. Te contamos más sobre este punto aquí.
¿Qué opinan los juristas consultados por Maldita.es sobre el Convenio de Estambul y la ley del ‘sólo sí es sí’?
Los juristas consultados por Maldita.es hacen interpretaciones distintas, aunque tres de ellos coinciden en que no era necesaria la fusión de los delitos de abuso y agresión sexual para cumplir con el Convenio. Por un lado, el abogado penalista José María de Pablo cree que la fusión de los delitos es “una decisión política” y el catedrático de Derecho Penal José Manuel Paredes cree que el Código Penal “cumplía de lejos lo exigido por el Convenio. Antes y ahora”. Patricia Faraldo, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña y miembro de la comisión de expertos que participó en la redacción de la ley cree que ésta incorpora circunstancias agravantes contempladas en el Convenio que antes no se tenían en cuenta, pero que la fusión de ambos delitos no era necesaria para cumplir con el mandato.
Isaac Guijarro, abogado de Olympe Abogados y cuyas declaraciones en laSexta Xplica el pasado 19 de noviembre son parte del origen del debate, en cambio, asegura que la legislación anterior que diferenciaba el acoso de la agresión sexual en función de la violencia ejercida y no el consentimiento “era contraria al Convenio de Estambul”. Si quieres saber más sobre lo que nos han explicado, consúltalo aquí.
Estas son las respuestas breves, pero en Maldita.es te queremos ofrecer al detalle los datos y consultas a expertos que nos han permitido sintetizar estos párrafos. A continuación, desarrollamos:
El origen de los contenidos que estamos explicando
En los últimos días ha circulado una interpretación en redes sociales y en declaraciones de juristas en televisión que asumen que la unión de estos delitos deriva del reconocimiento del consentimiento en la nueva ley, una “obligación” del Convenio de Estambul. Otros contenidos remiten a un vídeo de Isaac Guijarro, abogado de Olympe Abogados, quien dijo en laSexta Xplica, el pasado 19 de noviembre, que esta fusión era “obligatoria” y estaba recogida en el “artículo 33” del Convenio de Estambul: “Es decir, llevamos ocho años de retraso en hacer esta fusión [...]. Esta fusión de delitos que es lo que está dando problemas no es, por así decirlo, una cosa que se haya inventado Irene Montero, es algo que el convenio de Estambul nos venía obligando”.
El jurista señala a Maldita.es que sus declaraciones están basadas en las interpretaciones de la Unión Europea y el informe del GREVIO –un grupo de Expertas en la Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica–, que según Guijarro establecen que la diferenciación que se hacía en España entre acoso y agresión sexual “era contraria al Convenio de Estambul”, ya que se diferenciaba según la violencia e intimidación que se ejercía y no en cuanto al consentimiento de la víctima.
Ningún punto del Convenio –que España ratificó en 2014 y publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 6 de junio de 2014–, según ha podido comprobar Maldita.es, recoge explícita y literalmente la necesidad de unificar ambos delitos. Así lo señalan también diferentes expertos en derecho penal consultados por Maldita.es, que afirman que el texto del Consejo de Europa no obligaba a nuestro país a hacer esta reforma. Desde Maldita.es hemos preguntado al Ministerio de Igualdad por este asunto, pero a 29 de noviembre no hemos obtenido respuesta.
Qué es el Convenio de Estambul y qué objetivos persigue
El Convenio de Estambul –también conocido como el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica–, es un marco jurídico liderado por el Consejo de Europa para prevenir y luchar contra todas las formas de discriminación y violencia contra las mujeres. Se presentó en Estambul en 2011 y está en vigor en Europa desde el 1 de agosto de 2014. En 2022, está firmado por 45 países y ratificado por 37 de estos. España lo ratificó en 2014 y lo publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 6 de junio de 2014.
Entre los objetivos del Convenio se destacan la protección de las mujeres “contra todas las formas de violencia”; eliminar “toda forma de discriminación contra las mujeres” y, entre otros, “concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia de todas las víctimas de violencia contra las mujeres y la violencia doméstica”.
Los países que firman el tratado se comprometen a adaptar su legislación a lo que se establece en el Convenio de Estambul [art.7]: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas y de otro tipo necesarias para adoptar y poner en práctica políticas nacionales efectivas, globales y coordinadas, incluyendo todas las medidas pertinentes para prevenir y combatir todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio, y ofrecer una respuesta global a la violencia contra la mujer”.
La propia ley hace referencia a este Convenio en su preámbulo, que es un texto explicativo sin valor normativo que antecede a los artículos. En ese apartado dice que “como medida más relevante (de la norma), la disposición final cuarta elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul”.
La fusión de los delitos de abuso y agresión sexual es uno de los ejes de la ley del ‘sólo sí es sí’
La ley del ‘solo sí es sí’ modifica algunos aspectos del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual. Entre ellos, la norma elimina la distinción entre abuso y agresión sexual. Con la nueva reforma todo queda englobado en el delito de agresión sexual y pasa a considerarse así todo acto sexual que se produzca sin consentimiento. La agresión sexual se recoge en el art. 178 del Código Penal actual: “Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.
El preámbulo de la ley del ‘solo sí es sí’ señala como “medida más relevante” que se elimina la distinción entre agresión y abuso sexual “considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul”.
Si nos fijamos en el artículo 36 del Convenio, que hace referencia a los delitos de libertad sexual, vemos que no hay una obligatoriedad textual y explícita de unificar los delitos de abuso y agresión sexual. Lo que dice es que se deberán tomar medidas legislativas para tipificar como delito la penetración “no consentida”, los demás actos sexuales no consentidos sobre otra persona o la necesidad que se presente consentimiento.
Patricia Faraldo, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña y miembro de la comisión de expertos que participó en la redacción de la ley, explica a Maldita.es que esta fusión, que, asegura, no se incluía como obligación en el Convenio, se debe a las reformas que se han estado produciendo desde finales del siglo XX a nivel internacional: “Se trata de reformas que han hecho varios países de nuestro entorno para eliminar la necesidad de violencia, fuerza o intimidación, para centrar los delitos contra la libertad sexual en la ausencia de consentimiento”.
Esta reforma, resalta la experta, parte de los movimientos feministas: “Se interpreta como una reforma que permitirá una mejor protección de las mujeres y también, desde una perspectiva internacional, de ciertas minorías sexuales”.
La fusión de ambos delitos era, según la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, una "consecuencia inmediata" de reconocer el consentimiento
Cuando la ley entró en vigor el pasado 7 de octubre, la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género (DGVG) hacía referencia en una nota de prensa al primer informe de evaluación de implementación del Convenio de Estambul. Realizado en 2020 por el Grupo internacional de Expertas en la Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (GREVIO) –creado por el Consejo de Europa para el seguimiento de los compromisos adquiridos en el Convenio por los diferentes países–, el informe instaba a las autoridades españolas a “proseguir con las modificaciones del Código Penal a fin de que el delito de violación tipifique la falta de consentimiento”.
Este era, según Igualdad, el eje central de la reforma, algo que ya explicó en 2020 la delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Victoria Rosell, en su cuenta de Twitter, cuando el Ejecutivo dio luz verde al anteproyecto de la norma que hoy es ley, que “cambia el paradigma y el esquema de los delitos sexuales. La clave no es la violencia- intimidación ni la resistencia de la víctima, sino el consentimiento”.
Así, se pasaba a considerar agresión sexual [art. 178 del Código Penal actual] “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.
Y, como consecuencia de esta modificación, decía la DGVG en su comunicado, se eliminaba la figura del abuso sexual: “Si no hay consentimiento, no es abuso: es agresión. Así se termina con la diferencia ilógica actual de penar como abuso sexual si la víctima tenía su voluntad afectada por el consumo de sustancias químicas, drogas o alcohol, y sin embargo penar como agresión si había sufrido intimidación ambiental”.
El jurista Isaac Guijarro, abogado de Olympe Abogados, aseguró en esta intervención, en laSexta Xplica el pasado 19 de noviembre, que esta fusión era “obligatoria” y estaba recogida en el “artículo 33” del Convenio de Estambul: “Es decir, llevamos ocho años de retraso en hacer esta fusión [...]. Esta fusión de delitos que es lo que está dando problemas no es, por así decirlo, una cosa que se haya inventado Irene Montero, es algo que el convenio de Estambul nos venía obligando”.
El jurista señala a Maldita.es que “se confundió” al invocar el artículo y que se refería al 36, que es el que recoge los delitos de violencia sexual. Explica que sus declaraciones están basadas en lo que a su juicio exponen las interpretaciones de la Unión Europea –resolución 2019/2169/INI de la Unión Europea (observaciones generales n.33)– y el informe 2020/19 del GREVIO (p.76 punto 224), que establecen que la regulación que tenía España al diferenciar entre acoso y agresión sexual según la violencia e intimidación que se ejercía, y no en cuanto al consentimiento, “era contraria al Convenio de Estambul”.
“El GREVIO nos viene diciendo dos años seguidos (informe de 2020 y de 2021) que toda agresión sexual, con independencia de si es con violencia o sin ella, en la que no medie consentimiento es agresión sexual. Igualmente con las violaciones. La legislación debe poner el foco en el consentimiento y no en la violencia como hasta ahora”, resalta el jurista.
Desde Maldita.es hemos preguntado al Ministerio de Igualdad por este asunto, pero a 28 de noviembre no hemos obtenido respuesta.
Los expertos consultados por ‘Maldita.es’ aseguran que el Convenio no recoge explícitamente la fusión de delitos
Maldita.es ha consultado a diferentes expertos en Derecho Penal y todos coinciden en que el texto del Consejo de Europa no recoge la obligatoriedad de unificar estos delitos. El abogado penalista José María de Pablo señala a Maldita.es que considera que la fusión de estos delitos forma parte de “una decisión política” del Gobierno tras la sentencia de la manada.
De Pablo resalta que el Convenio de Estambul no exige la fusión –como ya explicó en este hilo de Twitter–: “El convenio no ordena ni aconseja en ningún momento fusionar ambos delitos en uno. Es más, se pronuncia en contra, pues en su artículo 45 se ordena que las sanciones sean proporcionales y atiendan a la gravedad. Al fusionar ambos delitos en uno se elimina la proporcionalidad pues se deja de distinguir entre los hechos más graves (la antigua agresión sexual, que tenía penas más altas) y los menos graves (el antiguo abuso sexual, con penas más bajas)”.
El catedrático de Derecho Penal José Manuel Paredes explica a Maldita.es que España ya cumplía con los requisitos del Convenio antes de la reforma de la ley: “El Código Penal español cumplía de lejos lo exigido por el Convenio. Antes y ahora”. La única novedad, dice, es que se ha incorporado una definición legal de consentimiento en los delitos sexuales (en el art. 178.1): "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona". Una disposición que, señala, se corresponde con lo dispuesto en el art. 36.2 del Convenio.
Patricia Faraldo, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña y miembro de la comisión de expertos que participó en la redacción de la ley coincide con De Pablo y con Paredes en que el Convenio no instaba a la fusión de ambos delitos. Y, aunque gran parte de los requisitos en violencia sexual ya estaban recogidos en el Código Penal previo a la reforma, la experta señala que, con la nueva ley, se aplican varias circunstancias agravantes que contempla el art. 46 del Convenio que antes no estaban previstas o no se aplicaban en nuestro país.
“Por ejemplo, el art. 180 del CP previo a la reforma no recogía una circunstancia agravante consistente en que el delito se haya cometido contra un cónyuge o pareja de hecho actual o antigua. Ahora sí. Antes, la circunstancia agravante de actuación en grupo no se aplicaba a los abusos sexuales. Ahora, sí. Antes, no se preveía una circunstancia agravante en caso de que el delito hubiera sido precedido o se haya acompañado de una violencia de extrema gravedad. Ahora, sí. Antes, los graves daños psicológicos a la víctima se consideraban consumidos en el atentado contra la libertad sexual. Ahora, habrá que penarlos por separado, como un delito de lesiones psíquicas”, resalta Faraldo.
La diferencia entre abuso y agresión, un punto clave en la sentencia de la manada
En abril de 2018, la Audiencia Provincial de Navarra condenó a los acusados del juicio de la manada a nueve años de prisión por abuso sexual y no a 18 años por violación, como pidió la Fiscalía. Una condena que más tarde corregiría el Supremo y que dio pie a la norma aprobada años más tarde por Igualdad. Al conocer la sentencia de la manada, el ministro de Justicia de Mariano Rajoy, Rafael Catalá, convocó a la sección de Derecho Penal de la Comisión de Codificación para estudiar si era necesaria una reforma de los delitos de abuso y agresión sexual en el Código Penal. En diciembre de ese mismo año, ya con Pedro Sánchez al frente del Gobierno, abogaron por suprimir el abuso y que todos los delitos se englobaran en agresión o violación, como publicaron Europa Press o La Voz de Galicia.
Al mismo tiempo, la entonces vicepresidenta del Gobierno Carmen Calvo había propuesto en julio de 2018 una reforma del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que se considerase agresión sexual toda relación en la que no se produjera un consentimiento expreso, como recogía El País. Pero la reforma quedó pendiente con las elecciones de abril de 2019.
Se retomó entonces con la formación del Gobierno de coalición en 2020, con Irene Montero al frente del Ministerio de Igualdad. La ministra basó su norma en la proposición de Ley de Protección Integral de la Libertad Sexual y para la erradicación de las violencias sexuales que había presentado Podemos en el Congreso en julio de 2018. El texto, que se ha ido modificando hasta que entró en vigor el pasado 7 de octubre, pone el foco en el consentimiento, que se erige como el aspecto fundamental sobre el que figuran los delitos contra la libertad sexual.
