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Mordidas, retribuciones especiales, primas fuera de cuenta… Las investigaciones judiciales que han saltado a la opinión pública por presuntos delitos cometidos en contratos públicos para adquirir material sanitario durante la pandemia han puesto la lupa en el cobro de comisiones y su legalidad. Esta situación ha llevado a que surja la duda sobre qué establece la ley ante la figura del “comisionista”.
No es la primera vez que un caso mediático, que implica presuntos cobros adicionales de diferentes personas o empresas por hacer de intermediarias entre diferentes instituciones, salta a la palestra. Además de la cuestión moral que a cada ciudadano puede surgirle y que en Maldita.es no valoramos, se genera la duda de dónde termina y empieza la legalidad. ¿Cuándo es delito cobrar comisiones por hacer de intermediario? ¿Hay un límite en el dinero que se puede ganar?
Cobrar comisiones por actuar como intermediario es legal en España y está regulado, fundamentalmente, en el Código de Comercio. No existe un límite para dicho cobro, por lo tanto, es legal cobrar “comisiones millonarias”. Ahora bien, sí existen una serie de delitos vinculados con cómo se realiza la función de comisionista: los delitos de corrupción de negocios.
¿Se puede incriminar a alguien por cobrar comisiones millonarias o “desproporcionadas”?
No, por norma general, no existe un límite marcado que determine cuánto puede cobrar una persona por ejercer de intermediaria (o comisionista) en un negociado. El acuerdo comercial contempla la cantidad que se paga a la persona o empresa, a la cual solo se le puede reclamar que devuelva el importe que se le haya pagado si incumple el contrato.
Más allá de las circunstancias en las que se haya llevado a cabo el negocio (pandemias, catástrofes naturales o tiempos de escasez de un producto determinado) y de los beneficios que haya reportado, cobrar comisiones en esos contextos no es un delito en sí. Pero si las comisiones cobradas son fruto de maniobras delictivas previas, o si después de cobrarlas se recurre a prácticas de fraude fiscal para eludir el pago de impuestos sobre esas ganancias, sí se entra en el terreno del delito de acuerdo al Código Penal.
¿Qué pasó durante la pandemia y las contrataciones de mascarillas?
Durante la pandemia, debido a la escasez de material sanitario, las administraciones se lanzaron a la caza de compras extraordinarias de equipo: mascarillas, respiradores, guantes, probetas… La mayoría de los fabricantes de estos productos se encontraban en Asia, donde la expansión de la COVID-19 estaba afectando al aprovisionamiento de material. Al mismo tiempo, el mundo entero se lanzó a la compra de material. De hecho, la situación llegó a ser tan desesperada que se llegaron a bloquear y requisar envíos de otros Estados por parte de terceros países. En definitiva, la oferta escaseaba y la demanda estaba por las nubes, lo que derivó en un incremento de los precios hasta alcanzar unos niveles muy superiores a los que había antes de la emergencia sanitaria.
Las contrataciones del sector público, en tiempos normales, son diferentes de las del privado. María Cristina Escribano, profesora titular de Derecho Mercantil en la Universidad de Castilla-La Mancha y maldita que nos ha prestado sus superpoderes, indica que los acuerdos del sector público se rigen por la ley de contratación del sector público: “Los contratos se adjudican siguiendo una serie de criterios definidos en los distintos pliegos conforme a la ley. Generalmente, los contratos se adjudican por procedimientos ordinarios, siendo el más común el procedimiento abierto. Las empresas se presentan a licitación y es seleccionada la que obtiene mayor puntuación según los criterios de los pliegos siguiendo generalmente el criterio calidad-precio”.
Debido a la situación de emergencia, el Estado suspendió estas contrataciones ordinarias y pasaron a ser contratos de emergencia, con muchos menos controles. “En la pandemia de la COVID-19 se acudió a contratación de emergencia y se cobraron, en ocasiones, por algunos empresarios las comisiones del contrato previsto en el Código de Comercio”, indica Escribano. ¿Son legales esas comisiones? En principio sí, si son por haber sido un intermediario, y no es necesario que haya un límite de dinero.
“No es lo mismo cobrar una comisión muy elevada y desproporcionada que puede no ser constitutiva de delito, que realizar la comisión falsificando documentos o precios, lo que daría lugar a delitos de falsedad documental”, explica Escribano.
¿Cómo funciona el cobro de comisiones en España?
Cobrar comisiones por actuar como intermediario es legal en España y está regulado, fundamentalmente, en el Código de Comercio (una ley del siglo XIX). Es habitual que entre particulares y, sobre todo, empresas se utilice esta figura. Por ejemplo, una empresa de telefonía quiere mejorar sus materiales informáticos y contrata los servicios de un agente comercial que le ayude a buscar el mejor proveedor. Este especialista, llamado comisionista, pone en contacto a la telefónica con una empresa de informática. El comisionista cobra por la intermediación y las dos empresas continúan sus negocios de manera independiente a este.
Si esta intermediación se realiza de manera ilegal, los comisionistas (las personas que cobran honorarios por hacer de mediador) pueden ser juzgados por delitos de corrupción de negocios, penados con cárcel e inhabilitación para ser agentes comerciales. Además, si los contratos se realizan con administraciones públicas y los implicados son funcionarios o cargos públicos, pueden aparecer otros delitos en juego, como la prevaricación, el cohecho o el tráfico de influencias, dependiendo del caso.
¿Qué casos judiciales se están investigando por las compras de mascarillas?
Desde el inicio de la pandemia, se han publicado varios casos de investigaciones de la Justicia relacionadas con compras de mascarillas en las que también se ha hablado de comisiones. Recopilamos algunas a 19 de marzo de 2024:
La Operación Delorme (más conocida como caso Koldo). Una empresa denominada Soluciones de Gestión y apoyo a empresa SL facturó 52 millones de euros gracias a contratos de emergencia firmados con el sector público en 2020. Según la investigación, varias personas, entre ellas Koldo García, exasesor del exministro de Transporte Ábalos, presuntamente se aprovecharon de sus posiciones influyentes en el Ministerio de Transporte para hacerse con los contratos de compra de mascarillas por parte del Estado en varias administraciones:
Puertos del Estado, dependiente del Ministerio de Transporte.
Adif, dependiente del Ministerio de Transporte.
Servicio Canario de la Salud.
Servicio de Salud de las Islas Baleares.
Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior.
La Fiscalía Anticorrupción comunicó que por esta operación se investiga por los presuntos delitos de, al menos, cohecho, tráfico de influencias y organización criminal.
El caso del Ministerio de Sanidad y la empresa FCS Selects Products. FCS fue contratada mediante acuerdos de emergencia para proveer de mascarillas al Gobierno a través del Ministerio de Sanidad. El Partido Popular presentó una denuncia en 2022 a la Fiscalía Anticorrupción por estos contratos. De esta investigación, se ha descubierto que FCS contrató los servicios de intermediación de una empresa llamada Maxwell Cremona SL. El administrador de la sociedad, Alberto González Amador, cobró comisiones a FCS como agente intermediario y presuntamente defraudó los ingresos creando facturas falsas para pagar menos impuestos.
Alberto González Amador es la actual pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso. Tras ingresar millones de euros en comisiones derivadas de la intermediación en la compra de mascarillas por parte del Gobierno, Amador emitió facturas presuntamente falsas para ahorrarse los impuestos de dichas operaciones. Por tanto, Alberto González Amador no está siendo investigado por por el cobro ilegal de ninguna comisión, sino por presuntamente defraudar el dinero obtenido de dichas comisiones para pagar menos impuestos.
En Canarias se investiga a cuatro empresarios por un presunto delito contra la Hacienda Pública tras vender al Servicio Canario de la Salud material sanitario por un importe de 22,9 millones de euros. Este caso es independiente a la Operación Delorme.
Los casos del Ayuntamiento de Madrid. En Madrid se investigan dos casos vinculados con el Ayuntamiento de la ciudad (uno de ellos conocido como el caso Luceño). En ambas investigaciones, varios empresarios han sido querellados por presuntamente estafar al Consistorio con la compra de mascarillas y material sanitario.
El caso de las mascarillas defectuosas del Ministerio de Sanidad. Un juzgado de instrucción de Madrid está investigando un caso que atañe a altos cargos del Ministerio de Sanidad durante la gestión de Salvador Illa por entregar mascarillas defectuosas sin haber realizado los controles previos.
La investigación de Ingesa por una querella de Vox. El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), dependiente también de Sanidad, está siendo investigado por una querella presentada por Vox por los presuntos delitos de prevaricación, malversación y fraude en la compra de material sanitario.
¿Qué dice la ley en España sobre cuándo es ilegal cobrar comisiones?
Es ilegal cobrar una comisión cuando una persona acepta o promueve recibir un soborno para favorecer en la compra de mercancías o la contratación de servicios a una empresa determinada. También lo es si la persona es quien intenta convencer a otra de que contrate a dicha empresa. En ambos casos se estará cometiendo un delito de corrupción en los negocios, penado con hasta cuatro años de cárcel, una multa de hasta el triple de lo ganado por el soborno e inhabilitación especial para trabajar en la industria y el comercio de hasta seis años.
Si la persona a la que se intenta sobornar es un funcionario o una autoridad, y en el caso de que esos pagos ilegales orbiten en torno a contratos internacionales, las penas son de hasta seis años de cárcel, una multa de hasta el triple del dinero ganado como beneficio y la prohibición de hasta 12 años de duración de realizar contratos con el sector público u obtener ayudas de él.
La corrupción en los negocios es el delito directamente vinculado con las comisiones, sin embargo, no es extraño que los delincuentes cometan otra serie de ilegalidades para conseguir sus objetivos. Cuando hablamos del sector público, hay una serie de delitos específicos que, fundamentalmente, afectan a los funcionarios y cargos públicos:
Prevaricación: si un funcionario o cargo público, siendo consciente de todo lo anterior, acepta el contrato, podría incurrir en un delito de prevaricación (tomar decisiones o emitir resoluciones ilegales a sabiendas de que son ilegales), penado con hasta 15 años de inhabilitación y la prohibición de ser elegido como cargo público.
Cohecho: si acepta el soborno que le ofrece el comisionista para que designe a una empresa concreta o para realizar otra acción, podría incurrir en un delito de cohecho, penado en el peor de los supuestos con hasta 6 años de cárcel, 2 años de multa y hasta 12 años de inhabilitación y prohibición de ser elegido como cargo público. En este caso, además, la persona que soborna también se enfrenta a las mismas penas si es para firmar acuerdos que no sean internacionales u otras acciones.
Tráfico de influencias: si una persona utiliza su relación personal o jerárquica para influir en un funcionario o un cargo público para obtener un beneficio económico, podría incurrir en un delito de tráfico de influencias. Si la persona manipuladora es también funcionaria, las penas son de hasta dos años de cárcel, multa del doble de la cantidad que se intentaba conseguir e inhabilitación y prohibición de ser elegido como cargo público de hasta nueve años. Si esa persona es un particular, las penas de cárcel y multa son las mismas, pero también tiene la prohibición de firmar contratos con el sector público o recibir subvenciones por un tiempo de hasta nueve años.
Además, puede haber otros delitos adicionales que se utilicen para sacarle provecho de ese dinero obtenido ilegalmente. Por ejemplo, evitar el pago de impuestos, blanquear el dinero ganado u organizarse con otras personas en una trama criminal. Los tribunales serán quienes decidan si se han cometido estos delitos u otros, y las penas concretas.
En este artículo ha colaborado con sus superpoderes la maldita María Cristina Escribano, profesora titular de Derecho Mercantil en la Universidad de Castilla-La Mancha.
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