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El pasado 2 de febrero de 2021 el Ministerio de Igualdad hizo público el borrador de la ley trans. El Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (121/000113), que actualmente se encuentra en tramitación en el Congreso de los Diputados, ha dado pie a muchas dudas, así como a falsedades en torno a la misma. Una de las más recurrentes es afirmar que “las leyes de violencia de género caerán en desuso” ya que “bastará que el hombre alegue ser mujer para que las denuncias basadas en estas leyes decaigan”. También se han realizado afirmaciones similares señalando que "un violador, para eludir su acción penal, se cambia el sexo y, en teoría, la justicia no podría ir contra ella”*.
Pero es un bulo. Tanto el artículo 14 del borrador de la ley trans como el artículo 41.3 del Proyecto de Ley de la misma (121/000113) que se encuentra en trámite en el Congreso recogen expresamente que “la rectificación de la mención registral relativa al sexo y, en su caso, el cambio de nombre, no alterarán la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, en particular a efectos de lo establecido en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”.
Además, los expertos consultados por Maldita.es apuntan que esta ley contempla la continuidad de la personalidad jurídica y si un hombre tiene un procedimiento abierto con un sexo registral, este será juzgado con el que cometió el delito.
Borrador de la Ley Trans Del Ministerio de Igualdad by Maldita.es on Scribd
Si un hombre está acusado por violencia de género, lo seguirá estando aunque cambie su sexo registral
El borrador de la Ley Trans propuesto por Igualdad contempla eliminar los requisitos que prevé la actual Ley 3/2007 para el cambio de sexo registral de las personas trans y se establece un concepto clave: la autodeterminación de género, es decir, se podrá cambiar de sexo registral sólo con una declaración expresa, sin tener que pasar por un tratamiento hormonal durante dos años o ser diagnosticado con disforia de género por un informe médico o psicológico.
Sin embargo, aunque la norma facilite los trámites para el cambio de sexo registral, no es cierto que un hombre acusado por violencia machista pueda evitar el agravante en la condena que contempla el Código Penal en relación a la Ley 1/2004 declarándose mujer, según los expertos consultados por Maldita.es.
Según indica a este medio Marina Echebarría Sáenz, jurista y doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid y activista LGTBI, si un hombre ha cometido un delito de violencia de género, aunque modifique su sexo registral, este seguirá teniendo una responsabilidad penal atendiendo al sexo legal que tenía cuando cometió el delito y no podrá eludir el agravante de la Ley 1/2004, tal y como se contempla en el artículo 14 del borrador.
De este mismo modo queda recogido en el texto del Proyecto de Ley (121/000113) que ahora se encuentra en tramitación en el Congreso de los Diputados, en el apartado tercero del artículo 41.
Esto, según Echebarría, es lo que se llama continuidad de la personalidad jurídica. “Al igual que si yo soy funcionaria y cometo un delito de prevaricación, el procedimiento judicial continuará hasta el final aunque deje de serlo”, ejemplifica la jurista. De hecho, Echebarría señala que en el único caso que se conoce en España -un bombero acusado de maltrato que cambió su sexo registral- el procedimiento penal siguió hasta el final con el sexo registral de hombre.
Por su parte, el catedrático en Derecho Penal por la Universidad de Oviedo José Manuel Paredes Castañón, indica a Maldita.es que los posibles agravantes y atenuantes de los delitos se toman en consideración teniendo en cuenta el momento de comisión del hecho delictivo, no más tarde. "Si el delito lo comete un varón, esta persona recibiría la pena agravada si en el momento de la comisión del hecho era aún varón, por más que más tarde hubiese cambiado de género", apunta.
Asimismo, Francisco Peña, doctor en Derecho por la Universidad de Málaga y especializado en derechos humanos de las personas LGTBI, afirma a Maldita.es que la mención registral relativa al sexo es constitutiva, es decir, sólo tiene efectos a partir de su inscripción en el Registro Civil. Todos los hechos que hayan ocurrido antes y que puedan ser delictivos serán juzgados teniendo en cuenta las circunstancias previas, por lo que un hombre acusado por violencia de género no puede cambiarse de sexo para evitar sus obligaciones jurídicas.
Igualmente, esta continuidad de la personalidad jurídica es importante no sólo para agresores, sino también para las víctimas. Aquellas personas que sufrieron violencia de género antes de su cambio de sexo registral, es decir, hombres trans cuyo sexo registrado era el de mujer en el momento del maltrato, no pierden la atención recibida por haber sido víctimas de violencia machista. También, según apunta Peña, una mujer trans que haya conseguido el cambio registral, podrá ser víctima de violencia de género a todos los efectos, en consonancia con lo que dispone el Convenio de Estambul.
Un acusado por delitos sexuales tampoco puede eludir su pena si cambia de sexo: los delitos contra la libertad sexual no contemplan agravante de género
Otras de las afirmaciones que se han difundido es que “un violador, para eludir su acción penal, se cambia el sexo y, en teoría, la Justicia no podría ir contra ella”. Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid, afirma a Maldita.es que esta afirmación “no tiene ningún sentido”.
Según explica, los delitos contra la libertad sexual como la violación o la agresión sexual no incorporan agravante por violencia de género pues no se encuentran incluidos en la Ley 1/2004, por lo que se juzgan indistintamente sin distinguir según quién sea el autor (hombre o mujer). También el catedrático en Derecho Penal de la Universidad Oberta de Catalunya, Josep-Maria Tamarit, indica a Maldita.es que la afirmación “no tiene el más mínimo fundamento” pues desde el año 1989 la descripción legal del delito de violación en España no restringe la esfera de autores ni la de víctimas por razón de sexo. “Pueden violar tanto hombres como mujeres y ser víctimas tanto hombres como mujeres, sin ninguna diferenciación en cuanto a a pena”, afirma.
Igualmente, tal y como recuerda Carmen García de Merlo, abogada y presidenta de COGAM (Asociación Colectivo LGBTI de Madrid), para este tipo de delitos también se aplica el principio de continuidad de personalidad jurídica y, aunque un hombre sea acusado por violación y posteriormente se cambie el sexo en el Registro Civil, la persona seguirá respondiendo por los hechos delictivos cometidos con anterioridad a su modificación en el sexo.
Si un hombre cambia su sexo registral para cometer un delito de violencia de género y no ser juzgado por ello, podría estar cometiendo fraude de ley
¿Y si un hombre cambia su sexo registral solamente para cometer delitos contra las mujeres? Esta es otra de las dudas que se han compartido tras la publicación del borrador de la Ley Trans. Tal y como apunta la jurista Marina Echebarría Sáenz, existen mecanismos para contener estos casos pues “el sistema jurídico español es garantista” y, si esto ocurriese, se podría valorar un fraude de ley o abuso de derecho. “Si se demuestra que una persona ha modificado su sexo registral con fines ilícitos, se determinaría que es fraude de ley y se apreciaría que el delito se ha cometido de manera dolosa lo que supondría un agravante, es decir, la pena iría a mayor”, señala.
Aun así, el doctor en Derecho Francisco Peña apunta que no hay constancia de que se hayan cometido este tipo de delitos en ninguno de los nueve países europeos en los que ya se ha reconocido la autodeterminación de género. Además, apunta que “no se pueden limitar los derechos de todas las personas trans para prevenir abusos esporádicos”. “Si se entiende que las garantías actuales no ofrecen suficiente seguridad jurídica, propongamos unas nuevas, pero partiendo de una base protectora también con los derechos de las personas trans”, sentencia Peña.
*Artículo modificado a 25/10/2022 para cambiar el titular “No, ni un hombre acusado por violencia de género ni uno por agresión sexual podría eludir su acción penal registrando su sexo como mujer”. También se han incluido en el cuerpo del artículo actualizaciones en la tramitación de la norma.
Primera fecha de publicación de este artículo: 05/02/2021
