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“Los que se declaren como parte del colectivo LGTBIQ+ tendrán un trato prioritario en el SEPE”. Con mensajes como este circulan contenidos (como este, este o este) desde la tramitación y aprobación de la nueva Ley de Empleo [3/2023]. La polémica deriva del artículo 50.1 de la Ley de Empleo [3/2023], aprobada por el Congreso de los Diputados, que recoge la adopción de "programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades para el acceso".**
En este grupo de personas, definidos por la ley como "colectivos vulnerables", se menciona al "colectivo LGTBI, en particular trans", entre otros a tener en cuenta para desarrollar "su empleabilidad” y “promover una atención específica hacia las personas integrantes de los mismos en la planificación, diseño y ejecución de las políticas de empleo".
Sin concretar una directriz específica, el Ministerio de Trabajo ha asegurado a Maldita.es que “ningún ciudadano o ciudadana en el SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal), ni en el marco del Sistema Nacional de Empleo tiene que manifestar su pertenencia a cualquiera de los colectivos LGTBIQ+ ni, por supuesto, manifestar su identidad u orientación sexual, excepto que la misma persona interesada considere que sea importante compartir esta cuestión, en un proceso de atención personalizada con su orientador u orientadora”.**
La Ley de Empleo recoge la creación de "programas específicos" para "colectivos vulnerables de atención prioritaria" *
El mes de junio el Consejo de Ministros aprobó el proyecto de la nueva Ley de Empleo, que finalmente tuvo luz verde por el Congreso de los Diputados el 16 de febrero de 2023. Durante la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros del 21 de junio, la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, mencionó los "nuevos sujetos" que el Gobierno entendía como los "principales afectados" [por el desempleo] y a los que se dirigirán "políticas concretas" [min. 22:00].
Seguidamente, enumeró estos colectivos "tradicionalmente afectados" en la búsqueda de empleo e incluyó a los trabajadores con discapacidad, jóvenes, parados de larga duración, parados mayores de 45 años y personas de etnia gitana. Durante su intervención, la ministra mencionó también al "colectivo LGTBI, especialmente trans". "Comprenderán que las dificultades de inserción en el mercado de trabajo, permanencia, consolidación, formación o promoción son singularmente diferentes", detalló.**
Según indica la Ley de Empleo [3/2023] en su artículo 50.1, "el Gobierno y las Comunidades Autónomas adoptarán [...] programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades para el acceso y mantenimiento del empleo y para el desarrollo de su empleabilidad". Este mismo apartado detalla que se considerarán "colectivos vulnerables de atención prioritaria" a las "personas jóvenes especialmente con baja cualificación, personas en desempleo de larga duración, personas con discapacidad, personas con capacidad intelectual límite, personas con trastornos del espectro autista, personas LGTBI, en particular trans, personas mayores de cuarenta y cinco años, personas migrantes,", entre otros.**
Además, la antigua Ley de Empleo [51/1980] ya contemplaba en su artículo 10 la adopción de programas de fomento de empleo para “grupos específicos de trabajadores” entre los que no se especificaba el colectivo LGTBIQ+. Ese texto decía que el Gobierno adoptaría “programas destinados a fomentar el empleo de los trabajadores con dificultades de inserción en el mercado de trabajo”. Estas medidas iban destinadas a “jóvenes demandantes de primer empleo, trabajadores perceptores de las prestaciones de desempleo, mujeres con responsabilidades familiares, trabajadores mayores de cuarenta y cinco años de edad y minusválidos”.**
Cómo se va a identificar a una persona LGTBIQ+ de cara a la Administración
Una de las preguntas que surgen es qué valor va a tener a nivel jurídico que una persona se declare como LGTBIQ+ de cara al Estado, junto con la duda de que esté mintiendo para beneficiarse de estos “programas específicos” para el fomento del empleo.
Preguntados por cómo van a identificar las administraciones a las personas LGTBIQ+, cuando se empezaron a mover otros contenidos cuando aún era proyecto de ley, el Ministerio de Trabajo y Economía Social explicó a Maldita.es que “como en el caso de los demás colectivos, serán las personas las que deban acreditar, en ejercicio de su libertad individual y de acuerdo con la legalidad vigente, que pertenecen a un colectivo de atención prioritaria”. Maldita.es también preguntó a este ministerio sobre cómo se podría acreditar de cara al Estado que una persona es LGTBIQ+ y explican que esto se podría realizar "mediante una declaración responsable y en función del desarrollo reglamentario".**
En relación con esta "declaración responsable", el Ministerio de Trabajo explicó a Maldita.es que "ningún ciudadano o ciudadana en el SEPE, ni en el marco del Sistema Nacional de Empleo" tiene que declarar su orientación sexual o manifestar su pertenencia al colectivo, "excepto que la misma persona interesada considere que sea importante compartir esta cuestión, en un proceso de atención personalizada con su orientador u orientadora". "La consideración a efectos de colectivo prioritario trata de ayudar en aquellos casos en que la pertenencia a colectivo LGTBI pudiera causar algún tipo de discriminación a la hora de acceder al empleo y así lo pusiera de manifiesto la persona interesada", recalcan desde Trabajo. **
Preguntados también por los recursos que se dispondrán para los "colectivos vulnerables de atención prioritaria", Trabajo concretó que se destinarán “de manera preferente las acciones de políticas activas de empleo de los servicios públicos de empleo que sirvan para poner fin a la discriminación y las dificultades de acceso al empleo que viene sufriendo el colectivo”. “Los colectivos vulnerables de atención prioritaria pueden acceder de manera preferente a los programas de las políticas activas de empleo y también pueden ser objeto de programas específicos diseñados para estas personas por parte de los servicios públicos de empleo”, indicaron desde el ministerio.**
Sobre la atención a estos "colectivos vulnerables", el artículo 50.2 de la Ley de Empleo [3/2023] detalla que . "cuando ello sea necesario, los servicios públicos de empleo se coordinarán con los servicios sociales para dar una mejor atención a estas personas mediante protocolos de coordinación aprobados para tal fin”**
El Ministerio de Trabajo explicó a Maldita.es que uno de los ejemplos para garantizar que el colectivo LGTBIQ+ acceda a estas políticas de empleo puede ser gracias a su colaboración con "entidades colaboradoras". "Existen determinados programas de acceso a fondos públicos para colectivos que organizan a personas LGTBI y que imparten directamente en su seno acciones de mejora de la empleabilidad del colectivo, tratándose de programas específicos y especializados como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo", indicaron.**
Una "discriminación positiva" para el colectivo LGTBIQ+ que genera dudas en su aplicación
Luis Aguiar, catedrático honorífico en Derecho Constitucional por la Universidad Carlos III de Madrid, preguntado por los límites del derecho que se pueden dar en este trato prioritario, explica a Maldita.es que no ve “grandes problemas” en que el colectivo LGTBIQ+ “tenga un tratamiento diferente en determinadas cuestiones”. “Es razonable dentro de unos niveles prudentes mientras una persona recoja características dignas de protección”, detalla. El catedrático asegura que esto se podría avalar “con la trayectoria anterior” de la persona. “Se tratará de tomar las suficientes garantías de que eso es así y habrá que contar con unas acreditaciones”, expone.
Otra duda que surge es cómo la Administración acreditará, más allá de la manifestación verbal, que una persona pertenece al colectivo LGTBIQ+. Joaquín Urias, profesor en el departamento de Derecho Institucional de la Universidad de Sevilla, explica a Maldita.es que no se puede obligar a nadie a que declare su sexualidad, pero que esta sí que se puede declarar si es en beneficio propio.
“Se trata de una discriminación positiva desde el punto de vista laboral, para que se les atienda como un colectivo vulnerable desde una situación más cómoda y se pongan mejores condiciones”, detalla. El jurista recalca que habrá que ver hasta qué punto son “proporcionales” los beneficios que se dispondrán a los “colectivos vulnerables” y si a la administración le bastará con la “mera declaración” de una persona que se signifique como LGTBIQ+, ya que “esta autodeclaración puede dar lugar a fraude”.
Joaquín Urías lo ejemplifica con las personas con discapacidad, que más allá de la mera declaración se les suele requerir algún tipo de informe médico que avale su situación. Este contexto también se puede aplicar al colectivo de personas trans, que podrían aportar, por ejemplo, pruebas de que han cambiado de sexo con una operación o de un cambio de género en el Registro Civil. Preguntado por el resto del colectivo (como personas bisexuales, hombres gays o mujeres lesbianas), el jurista detalla que es una tarea que le corresponderá a la administración investigar. El jurista asegura que, en su opinión, se podrían emplear fórmulas como preguntar al sujeto si “siempre se ha declarado así”, acudir al SEPE con la pareja, o con algún tipo de acreditación que certifique que la membresía en una organización LGTBIQ+. “Pero hace falta algún tipo de acreditación que vaya más allá de la manifestación”, detalla Urías.
Sin embargo, Daniel Toscani, profesor de Derecho del Trabajo en la Universitat de València, indica a Maldita.es que a la Administración le resultaría una tarea “compleja e intrusiva en la vida privada” para demostrar la orientación sexual de cada persona demandante de empleo. "El SEPE no podría aplicar esta priorización de manera activa a no ser que una persona LGTBI le informe de su condición sexual por su propia voluntad e iniciativa”, explica. “Es cierto que hay criterios que aparecen en el DNI, como la edad, o en las tarjetas sanitarias, como la discapacidad, que se pueden tener en cuenta para dar prioridad laboral. Pero la orientación sexual no está en el DNI, te tienes que fiar de lo que diga el candidato”.
Daniel Toscani matiza que el acceso al empleo ha de ser “universal” y en los candidatos ha de primar la “idoneidad, capacidades, estudios y experiencia”. “Aunque fuera cierto [que una persona es LGTBIQ+] sería una discriminación por razón de la orientación sexual respeto a los candidatos heterosexuales”, asegura.
La orientación sexual es un dato especialmente protegido: el ministerio asegura esos datos no deben constar en ningún registro*
La secretaria de Estado de Igualdad y contra la Violencia de Género, Ángela Rodríguez, aseguró en una rueda de prensa que los datos relativos a la orientación sexual de una persona "merecen una especial protección". “Habría que habilitar algún tipo de mecanismo muy cuidado, detallado y trabajado para que esto fuera posible. Con el debate que hemos tenido sobre cuál es la mejor forma de comunicar ante las Administraciones Públicas que una persona quiere cambiar su sexo en el registro, es evidente que es un tema que suscita mucho interés y tendremos que trabajar para que el mecanismo que establezca el SEPE sea el mejor posible para además poder desarrollar esas políticas, que sin duda son necesarias”, concretó Rodríguez. “La discriminación positiva en el caso de las políticas de empleo para el colectivo LGTBI, está claro a la luz de los datos que es algo necesario”.
Preguntado por el tratamiento de estos datos, el Ministerio de Trabajo explicó a Maldita.es que este tipo de datos "especialmente protegidos no constan ni deben constar en ningún tipo de registro". "De lo único que se trata es de tener la consideración de atención preferente, en su caso, para evitar cualquiera de las barreras de discriminación que pudieran producirse", explicó Trabajo.*
Sobre cómo de protegidos van a estar estos datos, Laura Ramos, trabajadora del sector público y superpoderosa, explica a Maldita.es que, en un principio, los datos referidos a vida sexual y orientación sexual no deberían de estar tratados por parte de la administración. Tal y como recoge el artículo 9 de la Ley 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, los datos relativos a “orientación sexual” se tipifican dentro de “Categorías especiales de datos”. Este apartado indica que, a pesar de que una persona del colectivo LGTBIQ+ se declare como tal de cara al Estado, no bastará para que el cuerpo administrativo recoja este dato para “evitar situaciones discriminatorias”.
La ley establece una serie de supuestos en los cuales estos datos sí que se pueden recabar y tratar por parte de la administración. La ley 3/2018 acude a lo establecido en el Reglamento Europeo 2016/679 de tratamiento de datos personales. El artículo 9 del reglamento comunitario establece 10 excepciones. Entre ellas, el listado posibilita el tratamiento de datos de orientación sexual cuando el interesado haya dado su “consentimiento explícito”, cuando su tratamiento sea “necesario para el [...] ejercicio de derechos específicos del responsable [...] en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social” o cuando “el tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos”.
En línea con estas excepciones, Samuel Parra, abogado especializado en derecho tecnológico y datos personales, explica a Maldita.es que los datos de orientación sexual sí que se podrían recabar y trabajar por parte de las administraciones, en este caso el SEPE. Pero Parra matiza, ya que el artículo 9 del reglamento de la Unión Europea de protección de datos personales también detalla que “en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo con arreglo al Derecho de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales”. Estas garantías, a juicio del jurista, no se cumplen en el artículo 50 de la Ley de Empleo [3/2023]. “Este artículo 50 en ningún caso establece estas garantías adecuadas y desde el punto de vista jurídico no habría amparo legal para que se tratase por parte de la Administración”, indica Parra.
Por lo tanto, la Ley de Empleo recoge la creación de “programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades para el acceso” dirigidos a “colectivos vulnerables” como la comunidad LGTBIQ+. El Ministerio de Trabajo aseguró a Maldita.es que esta acreditación dependería de que la propia persona se declare como LGTBIQ+ de cara a la Administración, aunque a los expertos les genera dudas. Según el Reglamento Europeo de protección de datos, los relativos a la orientación sexual de una persona sí que se pueden recabar por parte de la administración cuando su tratamiento sea “necesario para el [...] ejercicio de derechos [...] en el ámbito del Derecho laboral (tal y como sucede en esta ley), pero se han de establecer unas “garantías adecuadas” desde el punto de vista jurídico.**
*A 16 de noviembre de 2022 se ha actualizado esta información para reflejar nuevas respuestas del Ministerio de Trabajo a Maldita.es.
**A 8 de marzo de 2023 se ha actualizado esta información para incluir los nuevos contenidos que circulan sobre esta información tras ser aprobada la Ley 3/2023
En este artículo ha colaborado con sus superpoderes la maldita Laura Ramos, trabajadora del sector público, que forma parte de Superpoderosas, un proyecto de Maldita.es en colaboración con FECYT que busca aumentar la presencia de científicas y expertas en el discurso público a través de la colaboración en la lucha contra la desinformación.
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Primera fecha de publicación de este artículo: 16/11/2022
