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Este agosto, la tecnológica rusa Xsolla despidió a 150 empleados después de que un sistema de inteligencia artificial llegase a la conclusión de que no eran lo suficientemente productivos para la marca.
A raíz de esta noticia, nos habéis preguntado si en España esto sería posible. Es decir, ampararse en la decisión de un algoritmo para considerar un despido como justificado. Jorge Morell, abogado experto en derecho tecnológico en LegalTechies, afirma que justificar un despido con estas características “sería posible, pero no es sencillo”.
La monitorización del empleado "no debe invadir su intimidad"
En primer lugar, la monitorización realizada a la actividad de los empleados “no debe invadir su intimidad”, según recoge el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores. En el caso que citábamos de la empresa rusa, este primer punto ya estaría en tela de juicio, ya que el algoritmo utilizado para decidir sobre los despidos controlaba el día a día en los espacios de trabajo remoto, sus chats privados, documentos laborales y correos electrónicos. Los programas que usaban eran Jira y Confluence.
José Varela, responsable de Digitalización de UGT, afirma a Maldita.es que en este punto, el de la privacidad, se está viviendo una "situación de incertidumbre" en España ya que una sentencia del Tribunal Constitucional deja en manos de los distintos tribunales "el declarar un despido nulo cuando se vulnera el derecho a la privacidad del trabajador".
Además del respeto a la privacidad, el algoritmo encargado de revisar la actividad laboral también debe cumplir un criterio de proporcionalidad. O dicho en otras palabras, la empresa debe “asegurar que no hay una alternativa menos invasiva” para valorar la productividad del trabajador, según Morell.
Otro de los aspectos importantes es la transparencia que la empresa tenga con sus trabajadores sobre el diseño del algoritmo que le ha llevado a tomar decisiones tan trascendentales como el despido de sus trabajadores. Como ya te contamos en este artículo, la entrada en vigor de la ‘ley Rider’ obliga a todas las empresas que usen herramientas de este tipo a comunicar a los representantes sindicales cuáles son los “parámetros, reglas e instrucciones” con las que se ha diseñado el algoritmo.
En este aspecto, Varela lamenta que "no hay mucho algoritmo irregular denunciado" por el hecho de que "hasta hace unas semanas no era obligatorio que las empresas fueran transparentes con los algoritmos que afectan a sus trabajadores".
"Los sindicatos no queremos saber los algoritmos que utilizan las empresas para calcular la compra de activos o cerrar una fusión, nos interesan los que afectan a la relación laboral con el empleado. Y algunas decisiones sobre despidos también saldrán a la luz con la nueva ley. Las empresas no se pueden amparar en que no son despidos automatizados porque hay una interacción humana que ha dado el visto bueno a los criterios de la máquina", añade.
La empresa debe tener en cuenta factores externos que el algoritmo no conoce como la situación familiar
Morell afirma que el despido también se consideraría improcedente en caso de que la decisión fuese discriminatoria: “Por ejemplo, al no tener en cuenta que la bajada de la productividad se deba a tener menores a cargo”.
Finalmente, la empresa también debería ser respetuosa con el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y no vulnerar la privacidad del empleado. Además, según recoge el artículo 22 de la normativa, el empleado tendrá derecho “a obtener intervención humana por parte del responsable, a expresar su punto de vista y a impugnar la decisión” en caso de que se trate de una decisión individual automatizada.
A modo de resumen, el letrado concluye que justificar hoy en día un despido en España en base a los criterios de un algoritmo “implica mucho trabajo y bastantes barreras”, una situación bastante distinta a la de la empresa de la que hablamos unas líneas más arriba.
Primera fecha de publicación de este artículo: 30/08/2021
