La decisión del Tribunal Supremo (TS) sobre el conocido como ‘caso Arandina’, publicada el 29 de noviembre, supone el primer pronunciamiento del Alto Tribunal donde se aplica la ley del 'solo sí es sí', después de las primeras rebajas de penas que se han dado con la nueva normativa.
En noviembre de 2017, tres futbolistas del Arandina Club de Fútbol (Carlos Cuadrado, conocido como ‘Lucho’, de 24 años; Víctor Rodríguez, ‘Viti’, de 22, y Raúl Calvo, de 19) invitaron a una niña de 15 años a la casa que compartían en Aranda de Duero, en Burgos. Una vez en la casa, trataron de mantener relaciones sexuales con la niña, la menor no supo cómo reaccionar y los futbolistas la forzaron, según los hechos probados. La Audiencia Provincial de Burgos los condenó inicialmente a 38 años de prisión, pero el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León absolvió después a uno de los acusados y rebajó la pena de los otros dos a cuatro y tres años de prisión, al cambiar la calificación de agresión sexual a abuso y al aplicar un atenuante ante “la cercanía de edad y la proximidad en el grado de madurez” de los deportistas y la menor.
El Tribunal Supremo ha señalado a Maldita.es que la sala ha avanzado su decisión a través de un comunicado del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), pero que, a 2 de diciembre, la sentencia sobre el ‘caso Arandina’ todavía no está redactada. Repasamos lo que sabemos a partir del comunicado del Alto Tribunal y los diferentes expertos consultados.
¿Eleva las penas el Supremo para los dos exjugadores de la Arandina?
Sí, la decisión del Tribunal Supremo agrava las penas impuestas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que pasan de 3 y 4 años a 9 años y un día para los dos condenados al aceptar el recurso impuesto por la Fiscalía. El tercero de los agresores, Raúl Calvo, sigue absuelto. En la primera sentencia, en diciembre de 2019, la Audiencia Provincial de Burgos condenó a los tres futbolistas (Carlos Cuadrado, conocido como ‘Lucho’; Víctor Rodríguez, ‘Viti’ y Raúl Calvo) a 38 años de cárcel por agredir sexualmente a una menor.
El fallo se recurrió y el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCyL) calificó los hechos, en marzo de 2020, como un delito de abuso sexual. El tribunal descartó que se hubiera producido una intimidación a la víctima, como recoge Europa Press, e incluyó un atenuante al considerar la cercanía de edad entre los condenados y la víctima, y también la madurez de todos ellos. El TSJCyL absolvió entonces a Raúl Calvo al descartar su responsabilidad penal y rebajó las penas de ‘Lucho’ y ‘Viti’ a 4 y 3 años de prisión, respectivamente. Finalmente el TS ha emitido una sentencia firme y ha aceptado el recurso de la Fiscalía, que pedía 10 años para los acusados y la eliminación del atenuante por cercanía de edad y madurez. Pero al aplicar la condena con la entrada en vigor de la ley del ‘solo sí es sí’ ha dejado las penas en 9 años y un día, ya que con la nueva normativa’, la pena mínima en este caso– que aplica el art. 181.3 del CP tras la reforma– baja de 10 años a 9.
¿Por qué el Tribunal Supremo ha aumentado las penas?
El Tribunal Supremo explica a Maldita.es que accedió a la petición de la Fiscalía de eliminar la atenuante analógica –se trata de una circunstancia que disminuye la responsabilidad criminal y que se contempla genéricamente en la ley penal– aplicada por el TSJCyL que consideraba la cercanía de edad entre los condenados y la víctima y el grado de madurez de todos ellos [art.183 quater del CP previo a la reforma].
En el escrito presentado por la fiscal Paloma Abad, en julio de 2020, como publica El Independiente, se considera que el TSJCyL aplicó “de manera indebida” el atenuante: “Los criterios en que se basa la sentencia, a los efectos de establecer la similitud de madurez y desarrollo entre víctima y acusados, carecen de la entidad y alcance suficiente para afirmar que la relación entre los autores y la menor era cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez, máxime puesto ello en relación con la diferencia cronológica de edades (9 y 7 años de diferencia, respectivamente)”.
Según el catedrático en Derecho Penal Manuel Cancio, esto es “una causa de exclusión de la responsabilidad”, que disminuye la pena de los acusados y, resalta, sigue recogida en el art. 183 bis del CP tras la reforma de la ley del ‘solo sí es sí’. No es que en la nueva ley ya no se contemple esta atenuante, sino que el TS considera que no se ha dado en este caso concreto.
El Ministerio Fiscal propuso en su recurso elevar las penas de los dos jugadores a 10 años de prisión, al tratarse de un caso de abuso sexual con penetración con actuación conjunta de dos o más personas. Esta petición, que agrava las penas al eliminar el atenuante, supondría la pena mínima prevista de 10 a 12 años, es decir, la horquilla superior según el art.183 4b del antiguo CP. La reforma del Código Penal tras la ley del ‘solo sí es sí’ rebaja esa horquilla a entre 9 y 12 años. El Supremo explica a Maldita.es que no accedió a la pena que exigía la Fiscalía ya que el TS aplica el artículo 2.2 del Código Penal que señala que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo”.
La sentencia del TSJCyL ya condenaba a los dos futbolistas por abuso sexual, pero las penas eran inferiores porque se había aplicado ese atenuante, que ahora el TS considera que no concurre. El aumento de las penas se debe a eso y no a la nueva ley del 'solo sí es sí'. De hecho, sin la nueva ley la pena podría haber sido superior, ya que el abuso sexual con penetración con actuación conjunta de dos o más personas suponía una pena de 10 a 12 años –la mitad superior de la horquilla–, pero ahora el mínimo de esa pena se ha establecido en 9 años.
La catedrática de Derecho Penal Patricia Faraldo explica a Maldita.es que el art.183 4b del antiguo CP no distinguía si la niña había consentido o no, “pues siendo menor de 16 años su consentimiento era irrelevante”. Ahora, señala Faraldo, el art. 181.3 del CP distingue dos casos: “Si se mantiene que la niña consintió, y concurre actuación conjunta, la misma conducta se castiga con pena de 9 a 12 años, y si no consintió con pena de 12 años y 6 meses a 15 años. En este caso el Tribunal Supremo entiende que la niña consintió”. Faraldo resalta que con los hechos probados que existen “en la actualidad no cabría decir que la menor consintió. Ha cambiado la regulación del consentimiento. Una niña que se bloquea no es consciente”.
¿Se puede decir que el Supremo entiende que el delito ocurrido en el caso Arandina fue agresión sexual y no abuso?
Al conocer la decisión del Tribunal Supremo, la ministra de Igualdad, Irene Montero, publicó en su cuenta de Twitter que estaban pendientes de la sentencia del TS y que “con la Ley ‘solo sí es sí’ el caso Arandina no es abuso, es agresión. La ley es sólida, combate la impunidad y sobre todo protege a todas las víctimas, también las que no denuncian, frente a todas las violencias. Hay que aplicar toda la ley”.
Viendo el marco penal, dice Manuel Cancio, el Supremo ha aplicado los artículos 181.1, 181.3 y 181.4. Por lo que, según el catedrático, “no se trata de una agresión, sino de un caso de contacto sexual prohibido con una menor [art.181.1, agravado por el art. 181.3 y el 181.4a del nuevo Código Penal]”.
Patricia Faraldo señala que el Supremo entiende que lo ocurrido fue abuso: “No hubo violencia ni intimidación, sino consentimiento de la niña (inválido, por ser menor de 16 años, pero que produce una rebaja de la pena en la nueva regulación) y una actuación en grupo”. Además, la experta señala que el Supremo ha tomado esta decisión como la resolución de un recurso de casación ante el Supremo.
¿Sienta doctrina el TS con esta decisión?
El Tribunal Supremo explica a Maldita.es que “no ha habido un pleno para sentar doctrina”. Estos plenos, señala a Maldita.es el Catedrático en Derecho Penal Manuel Cancio, se conocen como “plenos no jurisdiccionales” y su objetivo es marcar una línea desde el TS “cuando hay cuestiones de controversia con una norma”.
Desde el alto tribunal, inciden desde un comunicado en que la Ley Orgánica 10/2022 podrá aplicarse en beneficio del reo “cuando se fije ahora pena inferior en aquellos supuestos en los que así proceda”, pero que se analizará “caso por caso y no de forma global”, tanto en asuntos pendientes de juicio como en recursos de apelación y de casación y en ejecutorias penales.
La catedrática en Derecho Penal Elisa García explica a Maldita.es que “bastan un par de sentencias del Tribunal Supremo en la misma línea” para que puedan usarse como jurisprudencia en tribunales inferiores. “Mientras más sentencias en un mismo sentido, más consolidada será la jurisprudencia del TS”, dice la experta. La experta Patricia Faraldo coincide con García en que la doctrina se sienta cuando el Supremo “reitera una posición argumental en relación con un tema”. Pero, asegura, el Supremo “no está vinculado por sus propias decisiones. Puede cambiar, y lo hace, cuando lo estima conveniente”.
